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19 de Agosto de 2019

Prisão após decisão condenatória de segundo grau de jurisdição

O entendimento do Ministro Luís Roberto Barroso à luz da teoria de Ronald Dworkin.

Rodrigo Daoud, Tradutor
Publicado por Rodrigo Daoud
ano passado

Sumário:

1 - HABEAS CORPUS 126.292

2 – Análise do voto de Luis Roberto Barroso à luz da teoria de Ronald Dworkin.

2.1 – Argumentos jurídicos.

2.1.1 – Fenômeno da mutação constitucional.

2.1.2 – Ponderação entre princípios e normas.

2.2 – Argumentos pragmáticos.

2.2.1 – Valoriza a jurisdição ordinária.

2.2.2 - Torna o sistema punitivo mais igualitário.

3 – Conclusão.

1 - HABEAS CORPUS 126.292

O HABEAS CORPUS 126.292, cuja impetrante foi Maria Claudia de Seixas, foi votado em sessão plenária no Supremo Tribunal Federal dia 17/02/2016, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, e negado por 7 votos a 4. Tendo o próprio relator e os ministros Teori Zavascki, Edson Fachin, Dias Toffoli, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso votado contra, e Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Lewandowski a favor. [1]

O HC tem sua origem no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual, negando recurso por parte da defesa, determinou o início do cumprimento da pena do réu imediatamente. De modo que, ao dar o devido respaldo à decisão do Tribunal de origem, o STF superou seu próprio entendimento que havia se consolidado desde o ano de 2009, no julgamento do HC 84.078, sob a relatoria do Ministro Eros Grau. [2]

O novo entendimento do STF é, portanto, de que se pode dar início ao cumprimento de sentença logo após decisão colegiada, isto é, proferida por órgão de segundo grau de jurisdição, mesmo que ainda não estejam esgotados os recursos para as instâncias especiais, como o STJ e o STF. Em outras palavras, possibilitou-se que o réu seja preso antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

2 – Análise do voto de Luis Roberto Barroso à luz da teoria de Ronald Dworkin.

Nesse sentido, e tendo em vista que o giro interpretativo que o direito faz só é incoerente se não olharmos toda a sua história, o norte-americano Ronald Dworkin traz em sua teoria sobre o Direito, cujo fulcro é a defesa da integridade desse[3], algumas questões realmente pertinentes a respeito do voto do ministro Luís Roberto Barroso, que será analisado a seguir.

2.1 – Argumentos jurídicos.

Luís Roberto Barroso, ao dar seu voto, que foi a favor da mudança de paradigma na jurisprudência, fundamenta-o inicialmente em três argumentos jurídicos: (i) a Constituição Brasileira de 1988, ao condicionar a culpabilidade do réu ao trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não abrange o instituto da prisão, fazendo uma distinção entre culpa e cumprimento de pena; (ii) a ponderação entre o princípio da presunção de inocência (CF/1988, art. , LVII) e o interesse constitucional na efetividade da lei (CF/1988, arts. 5º, caput e LXXVIII e 144), de modo que, ao se verificar a presença de uma tensão, o referido ministro defende poder atribuir pesos a estes a fim de que se possa determinar qual deverá se sobrepor ao outro; e, por fim, (iii) a execução da pena após acórdão penal condenatório seria uma exigência de ordem pública, o que a torna necessária para assegurar a credibilidade do Poder Judiciário e do sistema penal. [4]

2.1.1 – Fenômeno da mutação constitucional.

Já no primeiro argumento, Barroso faz expressamente uma referência ao fenômeno da mutação constitucional, que ocorre quando se altera uma norma sem a modificação do seu texto, ou seja, uma mudança tão somente na sua interpretação[5]. Nesse sentido, a mutação se traduz como um desdobramento de um dos pressupostos sob os quais Dworkin trabalhava: à tessitura aberta da linguagem, bem como à inevitabilidade interpretativa que decorre dessa e é inerente ao aplicador do Direito.

Ao tratar desse fenômeno, da mutação constitucional, há de se falar também da teoria convencionalista, que, na tentativa de explicar o funcionamento do Direito, apresenta um posicionamento diametralmente oposto. Isso porque os defensores dessa teoria defendiam que os juízes deveriam exercer a função jurisdicional estritamente sob a literalidade do texto, quase como bocas da lei[6], numa tentativa de controlá-los e evitar decisões autoritárias. Assim, para os convencionalistas, o posicionamento de Barroso em prol da mutação constitucional seria uma afronta ao funcionamento do Direito e um risco à sociedade, pois acreditavam que o ministro poderia fazer o que quiser sob o pretexto de estar interpretando, deixando as partes a mercê do seu entendimento. O que de fato não deixa de ser preocupante.

No entanto, o que é risco é também a possibilidade de o Direito ser aberto para o futuro, para o tempo, permitindo o seu funcionamento numa sociedade complexa. Além disso, conforme demonstra Dworkin, é impossível livrar o juiz de sua condição interpretativa, uma vez que a inevitabilidade dessa se encontra justamente na interseção entre o abstracionismo das normas e a concretude de suas aplicações, inerentes à atividade jurisdicional. Ou seja, não é possível controlar a linguagem com mais linguagem. Além disso, na ausência de regras, os próprios convencionalistas abrem mão da segurança jurídica ao dizer que o juiz pode decidir como quiser[7].

2.1.2 – Ponderação entre princípios e normas.

Posteriormente, no segundo argumento, em que se defende uma ponderação entre o princípio da presunção de inocência e o interesse constitucional na efetividade da lei penal, Luís Roberto Barroso aplica a teoria do Direito criada por Robert Alexy. Isso porque, ao defender que os princípios podem ser aplicados em maior ou menor intensidade em cada caso concreto, trata-os como mandados de otimização. Em outras palavras, os princípios seriam normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, sendo as jurídicas determinadas pelos princípios e regras colidentes.[8]

Dessa forma, ao negar o caráter deontológico aos princípios, equiparando-os a valores, e permitir que a decisão judicial seja fundada em argumentos extrajurídicos, ou seja, em preferências axiológicas do julgador[9], a teoria de Alexy, adotada implicitamente pelo ministro Barroso, acaba por cair no “casuísmo” das teorias positivistas[10], esvaziando o direito dele mesmo[11]. O que diverge da teoria sobre a integridade do Direito, criada por Dworkin, segundo a qual, mediante o reconhecimento do caráter deontológico dos princípios, haverá uma única norma adequada em cada caso. De modo que cabe ao juiz descobrir qual é essa norma, e, portanto, prolatar a única decisão correta[12].

Em outras palavras, os princípios, assim como as leis, não permitem sacrifícios mútuos, pois possuem estrutura deontológica, que deve ser respeitada pelo judiciário na aplicação desses, e não axiológica.

A partir disso, Dworkin destaca o papel do magistrado comparando-o à figura mitológica de Hércules, o semideus.

O leitor entenderá agora por que chamei nosso juiz de Hércules. Ele deve construir um esquema de princípios abstratos e concretos que forneça uma justificação coerente a todos os precedentes de direito costumeiro e, na medida em que estes devem ser justificados por princípios, também um esquema que justifique as disposições constitucionais e legislativas.[13]

Ao trazer a responsabilidade de um “semideus” para os juízes, pretende o autor conferir às decisões judiciais aspectos de segurança e justiça que só serão assegurados por meio da decisão correta, inclusive nos hard cases[14]. Ou seja, mesmo que o “Juiz Hércules” tenha compromisso com a moralidade política, também o tem com a justiça e a equidade, de tal modo que sua decisão não deve ser exclusivamente política.

2.2 – Argumentos pragmáticos.

Findada a argumentação jurídica, Barroso reforça, com três argumentos pragmáticos, a linha interpretativa por ele adotada: (i) coíbe o excesso de interposição de recursos, valorizando a jurisdição ordinária, (ii) torna o sistema punitivo mais igualitário, uma vez que aumenta o cumprimento efetivo da pena de crimes como o de colarinho branco, e (iii) rompe com o paradigma da impunidade do sistema criminal, ao evitar que a protelação do processo impeça a aplicação da pena, como ocorria pela prescrição[15].

2.2.1 – Valoriza a jurisdição ordinária.

Segundo o ministro, umas das consequências práticas da prisão após sentença condenatória de segundo grau de jurisdição seria a valorização da jurisdição ordinária, fruto da diminuição da interposição de recursos. O que, levando em conta ser uma verdade, seria algo extremamente positivo na visão de Dwrokin. Isso porque, segundo o filósofo, o juiz, para que possa encontrar a decisão justa de cada caso, deve estar o mais próximo possível do litígio, adentrando-se no drama entre as partes de uma maneira tão profunda e humana que deveria ser quase sobre-humano para conseguir. O que nos remete mais uma vez ao juiz hércules, uma figura irônica que representa à exigência do Direito para com o magistrado, exigência tal que, mesmo sendo difícil de ser contemplada, jamais poderá ser deixada de lado[16].

Nesse sentido, para que o juiz possa cumprir seu papel numa sociedade democrática de direito, cujo objetivo é nada menos do que a justiça, é importante ele estar próximo dos litigantes, como ocorre nos tribunais e principalmente nas varas de jurisdição ordinária, em contraposição ao distanciamento que ocorre quando o processo é remetido aos tribunais superiores. Assim, a valorização das primeiras instâncias da jurisdição ratifica a importância de se aproximar o julgador do litígio a ser julgado.

2.2.2 - Torna o sistema punitivo mais igualitário.

Por fim, Barroso argumenta que a nova jurisprudência seria uma maneira de tornar o sistema punitivo mais igualitário, isto é, reduzir o grau de seletividade do sistema punitivo brasileiro.[17] O que é de extrema importância para a legitimidade dos processos judiciais numa sociedade democrática de direito.

Com a permissão da prisão apenas após a decisão judicial condenatória em que não é mais cabível a interposição de recurso, como ocorria posteriormente, tem-se a possibilidade de protelação do processo por meio de infindáveis recursos, cujos efeitos vão desde o distanciamento temporal entre o delito cometido e a punição, à prescrição.

A interposição de um recurso depois do outro exige, no entanto, que a parte se faça representada por um advogado com experiência e saber jurídico consideráveis, que, por conseguinte, possuem um custo de contratação elevado. Isso faz com que se tenha uma diferenciação na celeridade e até mesmo na punição decorrente dos processos pelo simples fato da parte possuir ou não condições de pagar por um bom profissional do direito. Em outras palavras, a parcela da sociedade que possui mais recursos às vezes consegue sair impune mesmo tendo cometido crimes milionários, como costumam ser os de colarinho branco[18], enquanto a outra parcela, cujos recursos são escassos, está sujeita inteiramente ao sistema punitivo, por menor que tenha sido o delito cometido.

Nesse sentido, o Ministro do STF faz jus à igualdade que Dworkin pressupõe numa democracia para que haja justiça. Não se trata de tornar o sistema punitivo mais rígido, mas sim de torná-lo democrático, atribuindo-lhe um maior grau de igualdade material.

3 - Conclusão.

O voto do Ministro Barroso, no Habeas Corpus 126.292, opinando a favor da possibilidade de cumprimento de sentença logo após decisão colegiada, está, portanto, em consonância com a teoria de Dworkin sobre o Direito. Isso porque respeitou a narrativa que envolve os fatos anteriores, o presente, mergulhando fundo no drama, e o futuro, levando em consideração a consequência da sua aplicação.

Como se percebe ao ter admitido a possibilidade da mutação constitucional, como uma ferramenta do Direito para com a Justiça, numa decisão que valoriza a proximidade entre o magistrado e o drama que envolve a lide e busca tornar o sistema judiciário brasileiro mais democrático. Ressalvada a ponderação entre princípios e normas supostamente feita pelo Ministro, pois, na verdade, o que ocorreu foi a escolha de qual norma caberia ao caso. Norma essa que, numa democracia de direito, não poderia ser outra que não fosse inconstitucional.

Referências bibliográficas:

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Habeas Corpus 126.292/SP. Relator: ZAVASCKI, Teori. Publicado no DJ de 17-05-2016. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4697570> Acessado em 17-04-2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Habeas Corpus 84.078/ MG. Relator: FUX, Luiz. Publicado no DJ de 26-02-2010.

DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. Rev. Gildo Rios. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação Constitucional. Editora Saraiva. São Paulo, 1997, pág. 57

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, balanceamente e racionalidade. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008.

AZEVEDO, Damião Alves de (2008). Ao encontro dos princípios: crítica à proporcionalidade como solução aos casos de conflito aparente de normas jurídicas. Brasília - DF: CEAD/UnB, 2013. (Pós-graduação lato sensu em Direito Público). P.20.

TESHEINER, José Maria Rosa. Juiz bouche de la loi – Em Defesa de Montesquieu. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 8, nº 788, 23 de junho de 2008. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/home/artigos/64-artigos-jun-2008/5975-juiz-bouche-de-la-loi--em-defesa-de-montesquieu> Acessado em: 17/04/2018.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos à sério. Tradução Nelson Boeira São Paulo: Martins Fontes, 2002.

__________. Lei nº 7.492, de 16 de junho de 1986. Presidência da República – Casa Civil – Subchefia para Assuntos Jurídicos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7492.htm >. Acessado em: 17/04/2018.


[1] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Habeas Corpus 126.292/SP. Relator: ZAVASCKI, Teori. Publicado no DJ de 17-05-2016 p. 1 – 103.

[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Habeas Corpus 84.078/ MG. Relator: FUX, Luiz. Publicado no DJ de 26-02-2010.

[3] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. Rev. Gildo Rios. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

[4] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Habeas Corpus 126.292/SP. Relator: ZAVASCKI, Teori. Publicado no DJ de 17-05-2016. Págs. 27- 54.

[5] BULOS, Uadi Lammêgo. Mutação Constitucional. Editora Saraiva. São Paulo, 1997, p. 57.

[6] Boca da lei, ou "bouche de la loi", foi uma expressão muito utilizada na França após a Revolução Francesa (1789), no sentido de que os juízes deveriam apenas aplicar, da forma mais mecânica possível, as leis editadas pelo Legislativo (TESHEINER, José Maria Rosa. Juiz bouche de la loi – Em Defesa de Montesquieu. Porto Alegre, 2008).

[7] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. Rev. Gildo Rios. São Paulo: Martins Fontes, 1999. P. 141-183.

[8] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, balanceamente e racionalidade. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 85-103.

[9] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, balanceamente e racionalidade. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 144-146.

[10] AZEVEDO, Damião Alves de (2008). Ao encontro dos princípios: crítica à proporcionalidade como solução aos casos de conflito aparente de normas jurídicas. Brasília - DF: CEAD/UnB, 2013. (Pós-graduação lato sensu em Direito Público). P. 22.

[11] Esvaziar o direito dele mesmo se refere ao fato de que lhe subtrair a busca pela justiça, sendo essa o seu principal objetivo, significa a perda da sua razão de ser (DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. Rev. Gildo Rios. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 185-212).

[12] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. Rev. Gildo Rios. São Paulo: Martins Fontes, 1999. P. 271-331.

[13] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos à sério. Tradução Nelson Boeira São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 182.

[14] Hard case seria quando há aparentemente uma ausência normativa que regule o caso concreto ou um conflito entre as normas aplicáveis, ou, ainda, quando a solução do caso causa extrema estranheza aos costumes e a coletividade.

[15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Habeas Corpus 126.292/SP. Relator: ZAVASCKI, Teori. Publicado no DJ de 17-05-2016. Págs. 27- 54.

[16] DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. Rev. Gildo Rios. São Paulo: Martins Fontes, 1999. P. 141-183.

[17] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Habeas Corpus 126.292/SP. Relator: ZAVASCKI, Teori. Publicado no DJ de 17-05-2016. p. 52-53.

[18] Tipificado na lei 7.492, de 16 de junho de 1986, o crime de colarinho branco é aquele cujo autor possui privilegiada posição social e comete um delito no exercício da sua profissão.

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